sábado, 13 de outubro de 2012

Crítica às Teorias da Pena - Parte III

Esta postagem consiste em uma parcela da obra Crítica às Teorias da Pena: Uma Abordagem Introdutória sob a Teoria Holístico-Aceptiva Crítica (1ª Edição), a qual pode ser acessada clicando aqui.

3. Regras e Princípios do Direito Penal


            Como ambientação, além de uso para uma concepção geral das teorias, tendências e críticas, bem como inserção no contexto holístico da teorética jurídica, cumpre que se abordem os princípios que regem ou tendem a reger o sistema penal, pela ótica aventada no coevo.


a) Princípio da Legalidade (Reserva Legal)

Meio de exclusão da arbitrariedade e do excesso, constituiria uma forma de efetiva limitação ao poder punitivo estatal. Assim, como assercionado por Feuerbach, não há crime ou pena sem lei anterior que o defina.
Tal princípio é válido como instrumento de frenagem do imperativo poder estatal, resguardando regras que tornem metódica a aplicação da pena. Como tendem a predominar a aferição da má-fé, da conduta cuja volição, cujo intuito e escopos tendam a demonstrar, de forma tendente ao inequívoco, evidente a existência de uma antijuridicidade anímica predominante. Dessa maneira, na emergência de novas tecnologias e relações, pode-se cobrir a atuação de praxes ulteriormente alteadas pela predefinição abstrata da conduta.

b) Princípio da Intervenção Mínima (Ultima Ratio)

Consoante esse, a criminalização de um ato ou conduta só seria legítima na medida em que constitui meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Conforme leciona Cezar Roberto Bitencourt[1],
Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem‑se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável.
Assim, sugere-se constatação da perversão genérica de sentido em aplicações práticas e discursivas que impliquem sentido de minimização, tanto quanto arguível, de seus usos, não atentando à suficiência ou conformidade de vias e sendas outras, bem como observação do problema da necessidade de criminalização de certas praxes e condutas como forma de mantenimento, por coerência, da perspectiva social no que tange à equidade, entre inúmeros outros.
No que tange a esse caso, três observações epidérmicas são válidas:
i) Não raro, tal princípio é usado retoricamente como uma justificação de ideologia contrária à aplicação da sanção penal. Assim, não se aborda a suficiência do sistema alternativo, tal como administrativo ou civil, como foco, enfatizando-se, no entanto, notoriamente, a crueldade, ilegitimidade, o aspecto degradante da cominação penal. Destarte, remanesce, ainda que subconscientemente, uma depreciação de tal pena, algo tido como ilegítimo, ainda que ocorrente, de modo a urgir a necessária redução do leque de associações da mesma. Por essa via, desvia-se o escopo original, além de, não raro, ter como sucedâneo um uso ideológico de redução do uso, a despeito de análise de coerência sistemática e técnica holojurídica.
ii) Olvida-se, em geral, a aferição holística dos efeitos sociais, ideológicos e discursivos da alternatividade penal, inclusive na prevenção, não obstante os cidadãos tutelados ou que meramente abstêm-se da conduta socialmente negativa (tal como o crime).     
iii) Tal princípio parte do pressuposto não demonstrado e comumente falso de que a sanção penal é necessariamente mais indesejada ou degradante que a cível ou administrativa. Sobre tal questão, discorrer-se-á em futuro tópico Discurso, Cominação e Concreção: Uma Problemática Analítica. 

c) Fragmentariedade

Aborda a proteção apenas de valores imprescindíveis para a sociedade, de modo que não poderia o sistema penal ser utilizado como instrumento de tutela de todos os bens jurídicos.
            Nesse cariz, exsurge a questão da legitimidade e da exatidão do que comete a cesura de atuação: em que medida a subjetividade do emissor interfere para a determinação real, holística e abrangente da discriminação de bens jurídicos, a considerar a validade da tutela de um ou outro?
           

d) Culpabilidade

Afirma-se que não há crime sem culpabilidade, de modo a isso restringir, pelo ânimo e pela volição, as penalizações.
           

e) Humanidade

Entrave, por exemplo, para a adoção da pena capital e da prisão perpétua. Sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados. Assim,
A proscrição de penas crueis e infamantes, a proibição de tortura e maus-tratos nos interrogatórios policiais e a obrigação imposta ao Estado de dotar sua infra-estrutura carcerária de meios e recursos que impeçam a degradação e a dessocialização dos condenados são corolários do princípio de humanidade.[2]
            Pelo princípio da humanidade (como afirma Bustos Ramirez, citado por Cezar R. Bitencourt), recomenda-se a reinterpretação do pretendido com “reeducação e reinserção social”, pois que, se a determinação ocorrer coativamente, pode-se implicar atentado contra a pessoa como ser social.
            Sobretudo no que toca o parágrafo último, há que se determinar em que grau a coação implica atentado contra a pessoa. Outrossim, faz-se necessário o sopesamento de valores e demandas sociais, tendo como esteio uma teoria sólida, bem-fundamentada e, na medida do possível, impessoal e imparcial (no que se inclui, crê-se, a apoliticidade), a qual possa influir para a determinação praxeológica do agente estatal, de modo a eludir extrapolações e usos ideológicos de uma - em aferição subjetiva - honorável iniciativa (tal como extensões para a pena de morte, a prisão perpétua, a medida de segurança renovada, a pena privativa de liberdade em si, o fomento ao trabalho, bem como o exagero risível na consideração do “cruel” ou “infamante” etc, bem como a carência do sopesar e a implicação reversa por omissão).
            De outra maneira, percepciona-se, como se abissalizará adiante, um parcialismo metodológico falho, amalgamado à incapacidade de sopesamento de valores, interesses e sujeitos, bem como a dependência de movimentos históricos de cerceamento do punível e da punição, de modo edipianístico, não colimando, aparentemente, a solução ótima.
Por essa maneira, cinge-se a dialética cabível, preponderando a crítica que se aventa, não raro, sensacionalista. Em que medida a omissão do monopólio acarreta lesão aos direitos humanos daquele que é afetado pela falha, sendo esse mais adstrito ao “contrato social” (o qual, ainda que ficto, pode nortear o sistema pelo controle de volições dos adeptos)? Não seria válido o sopesamento e a distinção de agentes sociais na medida do seu comprometimento coletivo, em termos dos indícios dessas ocorrências, mediante a presunção de inocência em contexto alargado? Não seria uma inversão de ônus incriminadora da vítima a consideração de que a defesa desta é “despicienda”, sendo o dano “insignificante”, desprovendo aferição holística e, sobretudo, real (em que figura como exemplo o Princípio da Insignificância, entre outros)? Por outro lado, a recusa na otimização das funções protetivas não se perfaz como uma coautoria do Estado (tal como um adaptação da ideologia a isso contrária, normalmente proposta, como no caso do ator situado e na coautoria social, passível sendo a validação)?
Neste cariz, as efusões de minoração do penal, respaldadas em “coautoria da sociedade” ou do “Trabalhador da Fábrica de Monstros”, assentam-se em diversas falhas: a influência mesma por sobre sujeitos variados denota distintas réplicas, sendo a ilegitimidade praxeológica, não raro, de origem interna, ainda que talvez sob persuasões e coações resistíveis potenciadas (se externa, demanda, também, admissão, além de sopesamento de sujeitos de direito); ainda admitindo-se isto, a vítima não deve responder por ações de terceiros (como na medida da influência), pois que é a sociedade heterogênea, não há substrato coletivo pensante unívoco e corresponsável em absoluto, sob pena de inversão do ônus das provas, o que descorrobora comuns assertivas, tais como “Você quer punir ou se livrar do monstro que você mesmo criou!”.
Não raro lançadas em raízes ideológicas, tendem a denotar, sofismaticamente, a culpa da vítima pelo ato de terceiro, de maneira a arrefecer volições autoprotetivas da “Sociedade Adstrita”, bem como eliciar confusões de conflitividade, inclusive mentais (o receptor que acate tais perspectivas tende a adentrar em esfera de confusão praxeológica).
À parte isso, é também extremamente ofensiva aos sujeitos que, ainda que não merecedores, passível e evidentemente, da outorga de um título de beatitude ou santidade, por sua liberdade e as adjetivas defesas garantidas constitucionalmente, tem tais direitos negados, mesmo se adstrito e colinearizado às permissões da Sociedade de Direitos assim constituída. Por outra razão, sob a análise situacional deve o inocente  - ainda que não adstrito - ou adstrito fruir da tutela do sistema que, construtivamente, colabora e auxilia em mantenimento, tendo prevalência por sobre o negador (a negação da autoprotetividade sistêmica como válida operacionalmente é falha, posto que corrobora a emergência de sistema outro ou conforma um pseudo semi-sistema, o qual nada mais é que um sistema de atuações distintas).
Em outra seara, também o livre-arbítrio não pode ser aferido como absoluto sob as situações gerais do plano da conduta (tampouco, razoavelmente, afirme-se um livre-arbítrio parcial ou determinismo absoluto, sem a exaustiva e ostensiva reflexão demandada pela complexidade temática), de modo que o influir de contexto ou discurso de crime não ilide as necessidades de sanção ou medida de segurança.
Holisticamente, percebe-se que são inúmeras as afetações por sobre os “seres humanos”: genético-fenotípicas, hormonais, estéticas, personalísticas, organogênicas, neurológicas, anímico-estruturais (a respeito das formações de estruturas na psique, de modo inconsciente ou não, independendo da “Vontade Livre” do sujeito), sociocontextuais, discursivas, capacidades cognitivas, influências musicais, temporais, literárias, jornalísticas, familiares, fraternais, grupais, climáticas, entre outros.
Situação típica que pode ser aventada, nesta discussão, consiste na seleção interessada quando da constatação de influências do meio ou da condição social. Foca-se o “pobre”, oriundo de “comunidades carentes”, ao justificar ou até defender, pelas condições supostas de “exclusão”, subcultura ou desigualdade violadora, atos de furto, roubo, tráfico de entorpecentes. Assim, nota-se não só a depreciação praxeológica do alinhado - e, portanto, desatrelado da conduta desviante (como se aprofundará infra) -, tal como os cristãos, os prestadores de serviço, os autônomos, os trabalhadores genericamente, entre outros, como também secciona-se um elemento parcial para, provavelmente por ideologia consciente, semiconsciente ou inconsciente, justificar fatos possíveis e cridos, que se aferem como injustos, culpabilizando a terceiros de modo a “repartir” a responsabilidade, quando se afere a condição de culpabilidade em sua aplicação concreta.
Sendo, portanto, de natureza multiplexa e policausal a conduta humana, a minoração pontual ou categorial de responsabilidade por influência exógena é falha e tendenciosa, haja vista a conjugação dessas para as condutas genericamente, orientando-se por fatores internos e experienciais para a conformação do valor, do desejo, do impulso e da vontade. Assim, deve, pela sua própria eidética e genealogia (inclusive por decisão coetânea, não apenas, evidentemente, histórica, bem como pelo que é explanado no decurso deste texto), influir na causalidade o ato estatal normativo e executório, considerando que a ausência do arbítrio excepcionalmente livre  não implica a impossibilidade de mutação. Não se afeta necessariamente a dignidade ou a humanidade ao se tencionar a educação: que é a educação senão um vir a ser maior, melhor como homem ou mais capacitado, isto é, algo mudado, diferente? Sob tal perspectiva, não poderia ser a omissão na tutela e na transformação (bem como no estudo dos meios otimizados para tanto), ainda que mínima, do delinquente uma maneira de lesar a sua dignidade, derrogando a possibilidade de educação e transformação, bem como maior qualidade de vida, carreando-o, pela inação, à continuidade de praxes reprováveis, irracionais, violentas, auto e heterodeletérias?
Por outro lado, o viés e o matiz ideológicos são visíveis ao se seccionar o caso do “pobre ignorado e excluído”, coplanarizando a conduta do mesmo nas causações externas, de modo que, ainda que seja o raciocínio falido no que toca à abalização pela conduta de outro, poder-se-ia aplicar, por coerência, a casos outros não ideologicamente interessantes.
É praticamente homogêneo, pois, que na mera suspeita ou na condenação de políticos em crimes de responsabilidade, corrupção, lavagem de dinheiro, formação de quadrilha, entre outros, sejam externadas exclamações de justiça, felicidade momentânea, crença no sistema jurídico, merecimento inclusive de penas mais alteadas etc. Contudo, pouco comum é a análise da influência de diversos fatores outros por sobre a praxe de tal sujeito - o que seria de aguda valia para a prevenção e a minoração de tais delitos, diga-se.        
Assim, não  se percebem ou enunciam fatores que, tidos como onipresentes na determinação praxeológica, também o seriam no caso deste agente, tais como influência familiar, social, cultural, territorial, genética, de massa, temor, não raro justificado, de indisposição para com membros do partido, da coligação, da bancada, de modo que se reverta em sanções e mesmo exílio político, coações de superiores, influência midiática e cultural para a supravalorização do monetário, do bem material, sobreposta à contribuição para com o bem comum e o desenvolvimento social, sensação de humilhação por desprovimento de bens em seu meio, imposição de inferioridade social pelo convívio com sujeitos de classes mais abastadas, presença de ideias irracionais de realização econômica, insuficiência dos ganhos legítimos na “profissão” para a auferição de bens tidos como necessários ou nada prescindíveis, dominação por parte de pais, esposa ou mesmo filhos, ainda que indireta ou involuntária, mediante cobrança de ascensão social, inconsciência quanta à magnitude dos danos de sua conduta, autojustificação tendo-se em conta que todos os equipostos também o fazem, discurso de malta ou massa, dentro da “classe”, de dominação dos órgãos políticos, bem como que a sociedade, em si, apenas não o realiza por falta de poder e condicionais, “opressão” e “humilhação” sociais pela generalizações de que “todo político é ladrão”, “a política brasileira é um esgoto”, “não confio em político”, de modo a detratar o indivíduo, mesmo inocente, de modo que, classificado preconceituosamente, sinta-se “coagido” pelo que dele se espera, a cometer desvios etc.
Caso outro consiste no dos infratores relacionados a pedofilia, os quais, pode-se constatar, podem ter como concausas abuso sofrido ainda na infância, disposição de origem genética que culmine em tal preferência, complexo de inferioridade, neurose irresistível, acentuação da submissão ao desejo pelo preconceito e ausência de diálogo etc.
No caso dos estupradores, pode-se citar sofrimento de abuso, “exclusão sexual”, percepção de incapacidade de obtenção de objeto sexual desejado, “provocação” e “humilhação” decorrente de casais expostos publicamente, externando gozo do qual não frui, bem como “injúria” oriunda de “desfile” de mulheres com “decotes”, “minissaias”, roupas provocantes e beleza “exagerada” e “sedutora”, ainda que não concedendo relacionamento (os dois últimos, sobretudo, análogos às proposituras da parte de “socialistas” em geral de que fato causador e multiplicador dos crimes contra o patrimônio consiste no “antijurídico” e “odioso” esbanjamento de roupas de valor patrimonial extremamente alteado, veículos de luxo, mansões etc ao sujeito de classe média baixa ou baixa, o qual “nunca vai obter tais bens seguindo o sistema”), fealdade, incapacidade de gestão de relacionamento, predisposição ao ódio e à violência de etiologia genética, “grave provocação” da vítima, psicose, mania (em conceito clínico) que sobreleve descontrole sexual, traumas provenientes de relacionamentos anteriores etc.
No que tange a racistas e neonazistas, pode-se arguir minoração de culpa por doutrinação da parte de familiares, figuras de admiração precorrente, opressão sofrida por sujeitos de classes ou etnias distintas da de si, preconceito estimulado por discurso social, complexo de inferioridade eficazmente compensado por ideologia sociopolítica que demanda a aquiescência em tais crenças, extrapolação inerme e desorientada de estudos, científicos ou não, meio de justificação de e teorização sobre conflito “real”, ainda que microlocalizado, desprovimento de família e adesão eliciadora de sensação e possibilidade de pertencimento a um grupo, rejeição da sociedade seguidora do mainstream e réplica a isso, entre outros.
Em outra parte, a reprovabilidade “moral”, ou “ética”, bem como da condução da praxe, não abaliza, ainda que haja consenso - ou anuência - em seu erro, a realização repetitiva do errante, tampouco em caráter relevante para o sistema penal.
Cumpre demarcar, haja vista o supra posto, como modo de eludir dubiedade: não se está a defender o não estudo das causas, mas o contrário; deve esse ser acentuado, repaginado, multiorientado, testado, refalseado, construído em paulatino (inclusive com emergência, ainda que paciente e acalmada), olvidando extrapolações interpretativas e hermenêuticas não assentadas na realidade eidético-discursiva do discurso, dos sistemas produtivos e da definição de poderes no âmbito da civilização.
No entanto, a expansão da gnose deve ser cindida, no âmbito científico, de valorações concernentes à normatização, à axiologia e ao normativismo.
Isto não implica que possíveis se façam ponderações na seara da hipótese e da teoria da prescrição, da cominação, da imputação, bem como na da ideologia, minorando-se a subjetividade, a parcialidade, e o antissaber pela epistemologia holística, ilidindo, na teorese do Estado e do discurso harmonizante e homeostatizante, elementos de incoerência e falência intelectiva.
A cognição é de extrema valia para a desmitificação, a perda de tabu, arrefecimento de ódio, reflexão teorética que secundarize impulsos primários e reativos negativos, ampliação da magnitude das condições de projeção, ação e reação etc.
Contudo, não deve ser a Gnose meio de interferir, pejorativa e acientificamente, na engenharia sociojurídica, mas, mediante seus usos, quando necessário na concreção da praxe, incutir-se de modo harmônico (sob a ótica da teleologia), ainda que reformulador e crítico, sendo inserto em seus contextos de equilíbrio para a consecução de escopos.
Sendo a Civilização oriunda da disposição ao “sacrifício” de si para o bem-comum, ou, de modo mais prolatado, no condicionamento de si para a harmonização de interesses individuais e coletivos, bem como na escolha dos interesses dignos de desenvolvimento, é risível que se torne a explicação da motivação uma avalização da mesma, sendo essa uma das razões para a cisão epistêmica necessária ao Direito, também de modo a eludir certas tentações de uso pueril do saber.
De outra maneira, a predefinição de “alvo” a ser responsabilizado, bem como de  sujeito a ser minorado em sua responsabilidade, tomando-se em conta a negação da universalidade do multifatorial e do influir externo não raro indelével, sendo essa predefinição parcial, pode, a depender do caso, constituir gravíssima violação do princípio que refere a igualdade no tratamento, bem como da não discriminação por origem ou classe, genericamente ou não.
Tais “demonstrações” são, crê-se, relevantes para a conscientização a respeito dos riscos e das falhas da subjetivação detratada e da desnaturação do sistema jurídico de uma sociedade.
Como asserido por H. Kelsen (entre outros), sendo isso abordado no Seminário sobre o conceito de liberdade e aplicações jurídicas, no que tange à aplicação, a liberdade (sob viés absoluto ou determinante) decorreria de uma ficção jurídica - ainda que passível, mas não demonstrada, a sua ocorrência no âmbito do real e da causalidade -, de modo que seria o homem imputável na medida em que são prescritas condutas humanas no sistema jurídico, de modo que a sanção e a imputação adentrem, também, no domínio da interferência na causalidade.
O uso parcial, pontual, do influir prexistente como “abalizador”, “justificador” ou “atenuador” é incoerente por olvidar tal análise de modo geral, bem como são as consecuções desastrosas para a sistêmica, inclusive quando correspondente à existência mesma do influir no real. Dessarte, a liberdade consistiria no agir consoante às determinações de vontades próprias, independente de suas causações (dentro das limitações sistêmicas, por evidência; nisto, trata-se de modo empírico, tecnocientífico, não no que tange à imputação).
Por outro lado, o discurso, a dinâmica intervolitiva e axiológica, bem como a incursão na causalidade determinam a preponderância das condições de possibilidade de resguardo e transmutação: por essa forma, o Estado, detentor do monopólio da violência e, portanto, da força “última” (mas não única) ativa e coativa para a sanção, a limitação, a transfiguração e a interferência, deve, na preservação sistemática (e, portanto, social, pelos pressupostos), agir como concausador de suas transmutações, de modo que o Cientista do Direito, usando do desenvolvimento da episteme, determine as variáveis ótimas para a consubstanciação dos escopos predefinidos, submetendo-se à sistemática e à valoração, sobretudo última ou teleológica (usa-se, também, das hierarquias normativas e definições constitucionais, preconstitucionais e holopraxeológicas no que tange à população, inclusive no sopesamento dos direitos), distinguindo-se a concreção praxeológica da cientificação a respeito do real.
Grosso modo, entender não implica aquiescer, perceber não acarreta justificar, a ausência da liberdade etérea não implica impossibilidade de refiguração ou de escolha alternativa, preocorrente ou posterior ao ato. A dialética deve, pela conflitividade pressuposta essencial, preponderar, no discurso, para o mantenimento do escolhido, com salvaguarda das disposições de direito subjetivo e de suas ponderações.


[1] Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2007.
[2] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte 1. São Paulo: Saraiva, 2007.

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